El gran agujero de la derecha judicial para bloquear la aplicación de la amnistía

Concluido el plazo de cinco días que dio el magistrado Pablo Llarena, instructor del 'procés', a las partes del procedimiento el pasado 11 de junio para que eleven sus posiciones sobre la aplicación de la ley de amnistía, llega la hora de la verdad. Porque si bien la postura de los cuatro fiscales del 'procés', contraria a la aplicación de la ley de amnistía al delito de malversación, ha atraído ríos de tinta, y la decisión de apartarlos este pasado martes resultó ser la crónica de una sustitución anunciada, la llave la tienen el magistrado instructor, Pablo Llarena, y el presidente de la Sala Segunda, Manuel Marchena, que lo es, también, de la Sala que se ocupa de seguir el procedimiento (formada por lo que fue el tribunal de enjuiciamiento) y, ahora mismo, de la aplicación de la amnistía.

Ese plazo de cinco días mencionado contempla un extra de cortesía, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que vencerá este jueves, día 19 de junio, a las 15:00 horas. Llarena dictará un auto, que, según fuentes del Supremo podría estar listo la semana próxima. Los cuatro fiscales han sido sustituidos y el informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo solicita ahora la aplicación de la ley de amnistía a la malversación de los fondos usados en la convocatoria del referéndum del 1 de octubre de 2017.

Pero, ¿acaso la posición de los cuatro fiscales (Fidel Cadena, Javier Moreno, Consuelo Madrigal y Javier Zaragoza) era o es completamente ajena a los magistrados instructor Llarena y los seis miembros de la Sala citada? La respuesta es no. Ha sido esa Sala y el instructor quienes establecieron en enero de 2023 la doctrina sobre el delito de malversación tras la reforma del Código Penal. A saber: que esa reforma permite mantener la acusación de la condena a los acusados del procés por dicho delito.

Porque para apreciar ánimo de lucro no es requisito que el dinero desviado acabe en los bolsillos del acusado (enriquecimiento personal). “Resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo delito y que están plenamente desvinculados del funcionamiento de la Administración”, señaló Llarena por escrito, para quien tampoco se les puede aplicar el tipo penal atenuado.

La ley es clara en cuanto a su propósito de amnistiar también la malversación, cuya intención era promover las consultas que tuvieron lugar en Catalunya el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017 de puntos a) y b) artículo 1.

Pero en lugar de dejar el asunto con esa taxatividad, el punto 4 de la ley introduce una consideración que es objeto de debate jurídico-penal, cuando afirma que “no se considerará enriquecimiento la aplicación a las finalidades previstas en los apartados a) y b) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”.

Sobraba, pues, para el propósito de amnistiar la malversación como uno de los actos dirigidos a promover el referéndum, y, en cambio, da pie a reabrir el debate sobre el beneficio partidista entendido como beneficio personal, según la versión de Llarena y la Sala del Supremo.

Hasta ahora se había instalado la idea de que la derecha judicial quería evitar o retrasar la llegada de la ley de amnistía al Tribunal Constitucional, cuya mayoría es progresista (7 a 4). ¿Cómo? A través, por ejemplo, de la presentación de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Pero si se eleva una cuestión prejudicial, por ejemplo, las medidas cautelares (detención), previstas en el artículo 4 de la ley de amnistía, deberían dejarse sin efecto, porque como ya hemos dejado constancia de una fuente del Supremo: “Ningún juez sería capaz de acordar una prisión por un hecho amnistiado cuya aplicación le suscita esas dudas que eleva al TJUE”.

“Esa estrategia de la derecha judicial para saltarse el TC, por así decir, a través de cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE o también por denegación directa de que se aplique la ley a la malversación, presenta un agujero: los recursos de amparo de los afectados”, razona un fiscal que prefiere mantener su nombre en reserva.

Ahora bien: si el instructor mete la directa, sin que ahora lo pidan los fiscales -su informe no es vinculante-, los imputados y condenados a los que se les niega la amnistía pueden recurrir el auto que dicte el juez ante la Sala primero y, dado que Llarena no actuará sin el respaldo de la Sala, luego, ante, tras la previsible confirmación de la conducta del instructor, acudir en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Ejemplo: si Llarena deniega la aplicación de la ley a Puigdemont y mantiene la orden de detención en España -como ya ha recordado el 11 de junio a las fuerzas y cuerpos de seguridad-, el expresidente pide el amparo tanto sobre la necesidad de una medida cautelarísima para anular la orden de detención como sobre el tema de fondo, es decir, que le deben aplicar la ley de amnistía.

El TC, por tanto, debería fallar de manera veloz sobre si concede la medida cautelarísima y pronunciarse si procede mantener o levantar la orden de detención. La doctrina dice que no se suele conceder una medida cautelarísima -anular en este caso de la orden de detención- porque ello da entender, de entrada, que se da la razón al recurrente en el tema de fondo, esto es, que se le debe aplicar la ley de amnistía, para lo cual el TC tardaría unos ocho meses en resolver (teniendo en cuenta su ritmo de actuación)

“Habría que estudiar el recurso de amparo. Con la jurisprudencia en la mano, sería difícil levantar la medida cautelar de detención porque mientras Puigdemont siga fuera, sin presentarse, no se produciría un perjuicio irreparable. Habría que determinar si la privación de libertad constituiría un perjuicio explica una fuente judicial consultada.

¿Y si Puigdemont aterriza en España? “Otra cosa es que venga a España, se le detenga y plantee el recurso de amparo en el que pide que se suspenda el arresto”, señala la fuente judicial. “Si se produjese la detención, con el artículo 17 de la Constitución por delante [derechos fundamentales], podría plantear la cautelarísima. Pero se arriesgaría a que el TC no estime la pretensión de levantar la medida de detención”, añadió.

En el caso en que se denegase esa medida de anular la orden de detención, Puigdemont, siguiendo con el ejemplo, pasaría una temporada en prisión, ya que el tema de fondo -si se le debe aplicar o no la ley de amnistía- tardaría ocho meses en ser abordado.

Durante ese lapso de tiempo, hasta se puede afirmar que el expresident podría ser juzgado y condenado por malversación agravada a una pena de 12 años de prisión. Porque el juicio y la sentencia no requeriría demasiado tiempo. Porque, sin el magistrado jubilado Luciano Varela, se trata del mismo tribunal: Manuel Marchena, presidente; Andrés Martínez Arrieta, Ana Ferrer, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral y Andrés Palomo.

Esta encrucijada se une a la que se está desarrollando con la investidura en el Parlament. La conexión es un dato de la realidad que no conviene olvidar.

La decisión de Llarena y la Sala II afectará en el tema de la malversación a unos 30 acusados por ese delito en el juzgado de instrucción 13 de Barcelona (pieza del referéndum del 1-O) y a Josep Maria Jové y Lluís Salvadó en el juicio pendiente en el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

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