El "alivio penal" divide a los fiscales

En nuestra reciente historia democrática no hay antecedentes de haberse producido un choque frontal, como este, entre el fiscal general del Estado (FGE) y acusadores públicos con predicamento y trienios a sus espaldas, que anteponen su libertad de conciencia a cualquier otra consideración.

Desde Melchor de Macanaz (1670), fiscal general del Consejo de Castilla, nunca el Tribunal Supremo había anulado cuatro nombramientos efectuados por fiscales generales, como ha sucedido en los dos últimos años.

El problema radica en que todo se aborda desde un prisma previo de posicionamiento político que lo enturbia todo y descabalga a quienes interpretan la ley como creen que es.

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Cuatro Fiscales de Sala del Tribunal Supremo (Fidel Cadena, Consuelo Madrigal, Jaime Moreno y Javier Zaragoza) ya habían mostrado su discrepancia, en el dictamen a propósito del encaje del delito de malversación de caudales públicos en la Ley de Amnistía, al entender que el desvío de fondos, durante el desafío independentista de 2017, no quedaba cubierto con la redacción final de la ley, hecha exprofeso para amnistiar esta malversación.

En la Junta de Fiscales de Sala, los estoicos acusadores –secundados por 13 compañeros– presentaron propuestas referidas a los gastos del referéndum, el uso de fondos públicos y la afectación a los intereses financieros de la UE. Sobre la mesa quedó el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. ¿Es posible que una malversación (en tanto que corrupción) pueda ser amnistiada, cuando genera beneficio personal y la ley exonera la devolución del dinero a las arcas públicas?

Cuando se realizaron los gastos para el referéndum, el TC ya advirtió expresamente a los secesionistas que la partida presupuestaria era nula, al no existir fondos. Hacienda estableció una autorización previa al endeudamiento, factura de gastos y dación de cuentas semanal. La respuesta fue no dar ningún tipo de información al Estado.

En la encrucijada planteada –fondos públicos o privados– primó el fin político, que no equivale a público y permite hablar de un beneficio patrimonial personal. ¿Cómo no lo va a haber cuando se están utilizando fondos públicos para cometer un delito?

En cuanto a los intereses financieros de la Unión, se trataba de un proyecto financiado para desgajar Cataluña de España y de la Unión Europea. Si el presupuesto de la UE se construye con la renta nacional bruta y Cataluña aporta XX millones, claro que afecta. Es un mini Brexit de facto.

No es sencillo aplicar la ley de impunidad a los delitos de malversación agravada y terrorismo, por mucho que la Abogacía del Estado se empeñe en conminar al magistrado instructor a alzar la orden de busca y captura y la FGE pretenda quitar trabas a la aplicación de la norma.

Distinguir entre malversaciones "buenas" y "malas" es un delirio intrínsecamente antidemocrático. Desfalcar no es sólo enriquecerse, es dilapidar el dinero de los contribuyentes en sus objetivos, no en los intereses de los ciudadanos.

Para los fiscales, que consideran ilegal e improcedente la orden de su superior jerárquico, la malversación no es amnistiable y para ello, se aferran a la última modificación del texto legal, introducida para acallar las críticas de la Comisión de Venecia. Y es que las deficiencias de técnica legislativa remiten más a la ideologización normativa que a la ignorancia jurídica.

En su detallada orden, el FGE se muestra crítico con lo que tilda de reinterpretación de la sentencia del 1-O. Con un añadido: los actos directamente dirigidos a financiar o sufragar las consultas independentistas deben entenderse comprendidos en el ámbito objetivo de aplicación de la ley y, por consiguiente, amnistiados. Y un estrambote diligente: amnistiar la totalidad de las conductas que fueron y son objeto de la causa, así como levantar las medidas cautelares que penden respecto de alguno de los encausados.

El desenlace podría resultar ofensivo y bochornoso para los desobedientes, por el tenor de la argumentación utilizada: "desbordaban el plano estrictamente jurídico", "comprometían la necesaria imagen de neutralidad e imparcialidad del Ministerio Fiscal", "no hubo enriquecimiento personal de carácter patrimonial".

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El itinerario no ha sido un camino de rosas. Tras obtener, por los pelos (18-17), el visto bueno de la Junta de Fiscales de Sala, en la que –gracias a una política de nombramientos escorada– los fiscales progresistas representan menos del 10 % del cuerpo y ocupan casi el 50 % de las sillas, la fulminante respuesta del FGE fue ordenar a los díscolos, "manu militari", que informasen a favor de la aplicación de la Ley de Amnistía.

De los 2.550 que conforman la Carrera Fiscal, la asociación progresista (250 afiliados) tiene 18 (13 de ellos nombrados en los últimos cuatro años) de los 38 miembros de la Junta, el "generalato". La asociación conservadora (550 afiliados) tiene 9 representantes, la mitad, en el sanedrín que agrupa la cúpula del Ministerio Público.

Los críticos insisten en que no siempre ha primado el mérito y la capacidad de los promovidos a fiscales de Sala, sino más bien la afinidad ideológica y personal.

Al no estar dispuestos a modificar el borrador –que deja la malversación fuera de la amnistía ni tampoco a firmar un informe favorable a la aplicación de esta– los fiscales pidieron al FGE que les diese la orden por escrito. La negativa conllevó quedar apartados.

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El FGE se encuentra en una inédita y apurada situación procesal debido a los reveses recibidos de los tribunales, el CGPJ y el Senado. Sufre una crisis de autoridad provocada por la anulación de nombramientos y los cambios de criterios. Nunca antes un fiscal general había sido desautorizado en dos ocasiones por el Supremo, primero por desviación de poder y después por saltarse al Consejo Fiscal para colocar a su mecenas antes de las elecciones generales.

A ello se añade la posibilidad real de que se convierta en el primer responsable del Ministerio Público investigado por el Alto Tribunal por la filtración de datos confidenciales.

Prueba de lo fuerte que se siente, tras haber recusado a todos los miembros de la Sala de lo Contencioso del Supremo (que tienen que decidir sobre su continuidad al frente de la Fiscalía General) justificó airear datos personales como un acto positivo para la Justicia española.

Al descartar su dimisión por los errores y la coincidencia de sus sesgos con los intereses del Gobierno, el FGE ha replicado: "La autonomía del fiscal general está blindada constitucional y legalmente. El Gobierno no me puede cesar por un juicio de oportunidad".

Pero la pregunta no decae. ¿Hasta cuándo puede detentar el cargo alguien al que el CGPJ ha declarado "inidóneo" (delicado eufemismo) y el Supremo lo ha condenado por "desviación de poder", figura que lo inhabilitaría para el cargo en una democracia sana?

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Aunque el FGE haya ganado este pulso, la última palabra corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, fortín de la separación de poderes.